Co pominęliśmy przy dyskusji nad ACTA?

Co pominęliśmy przy dyskusji nad ACTA?

Wspomnień ciąg dalszy. Jak wszyscy skakaliśmy w trakcie protestów przeciw ACTA, ja prócz tego udzieliłem się też „prawnie”. Tutaj też, podobnie jak przy niedawnym FATCA, próby wspólnego ustalenia zasad z USA skończyły się zamieszaniem. O większości mówili wszyscy – ja wskazałem trochę więcej wątpliwości, które wśrod okrzyków były pomijane. 

Podczas gasnącej już debaty na temat ACTA najczęściej wspominanym przez jej przeciwników fragmentem był artykuł 27 ust 4, mówiący o możliwości nakazania dostawcy usług internetowych ujawnienia informacji, które umożliwią identyfikację osoby naruszającej jej postanowienia. Choć stanowiło to pewne uproszczenie, bowiem przyjęcie tego artykułu przez dane państwo miało charakter dobrowolny, budzić mogło oczywiste niepokoje. Przyćmiły one jednakże wiele innych kwestii, istotnych z punktu widzenia skutecznego dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniem prawa autorskich w Internecie, które również stanowić winny przedmiot rzeczowej analizy.

Warto byłoby zwrócić uwagę już na samą problematykę definicyjną dokumentu. Zgodnie z literą l) artykułu 5 Umowy, pojęcie posiadacza prawa obejmuje również „zrzeszenia i stowarzyszenia, które na mocy przepisów są uprawnione do dochodzenia praw własności intelektualnej”. Tym samym z braku sprecyzowania źródła uprawnień tego rodzaju podmiotu do omówionych w dokumencie działań, może on nadawać je sobie sam w drodze statutu lub innych aktów założycielskich. Natomiast fakt nie pozostawienia uprawnień do ścigania naruszeń praw autorskich jedynie w rękach twórców, może stanowić powód do podejrzeń ze strony przeciwników ACTA o źle rozumiane lobby stosowane przez dotychczas funkcjonujące organizacje, mające na celu utrzymanie ich pozycji w podanym zakresie. O tym natomiast, że pozycja ta może budzić wątpliwości w zakresie konkurencyjności świadczyć mogą co najmniej dwa dokumenty. Pierwszym będzie Decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie na wniosek zespołu Brathanki uznająca, że ZAIKS tworzył monopol poprzez wymuszanie na twórcach udzielania wyłącznego upoważnienia do zarządzania prawami do utworów. Pomimo istnienia wcześniej zbliżonej decyzji w sprawie Związku Stowarzyszeń Artystów Wykonawców STOART decyzja przeszła obie instancje drogi sądowej, gdzie została utrzymana.

Podobnie zakończono niedawno drugi przykładowy problem – Sąd Apelacyjny w Warszawie podtrzymał, iż ZAIKS oraz Stowarzyszenie Filmowców Polskich zawarły ograniczające konkurencję nielegalne porozumienie cenowe – ten jednakże wyrok jest jednak jeszcze nieprawomocny. Przedstawione powyżej sytuacje trudno jednak określić mianem budujących zaufanie do instytucji, które będą miały okazję żądać zwiększenia swych możliwości na podstawie ACTA. Faktem, który został ponadto niejako przyćmiony przez artykuł 27 ust 4, jest zawarcie w artykule 12 ust. 2, przyznającym w stosownych przypadkach organom sądowym kraju prawo zastosowania środków tymczasowych, sformułowania „bez wysłuchania drugiej strony” oraz brak sprecyzowania „stosownych przypadków” – co ponownie prowadzić może po pierwsze do nadużyć, a po drugie do różnego rozumienia w poszczególnych państwach.

Co do samej dobrowolności stosowania nakazującego dostawcom Internetu przekazywania danych osób naruszających prawa autorskie warto zaznaczyć, że istnieje datowany na 6 października 2011 roku projekt „Porozumienia o współpracy i wzajemnej pomocy w sprawie ochrony praw własności intelektualnej w środowisku cyfrowym”, przygotowywany przez tzw. Grupę Internet działającą przy Ministerstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego. Prace nad nim zostały wstrzymane ze względu na brak podstawy prawnej do ograniczenia wolności wymienionej w artykule 31 ust 3 Konstytucji, zgodnie z którym może mieć ono miejsce tylko w określonych sytuacjach i tylko posiadając umocowanie w ustawie. Przyjęcie ACTA również stanowiłoby zatem tego rodzaju umocowanie.

Umowa ta nie wskazuje również w ramach jakiego systemu następować będzie wymiana danych osobowych. Wyjaśnienia wymaga, iż tylko jeden z dwóch dostępnych może zostać uznany za zgodny z zasadami Unii Europejskiej z powodu upoważnienia nadawcy do pełnienia kontroli nad przesyłem danych. Jest to tzw. system pchający, polegający na przekazywaniu danych w ramach pełnionej kontroli przez dostawców usług internetowych i organizacje właścicieli praw intelektualnych znajdującym się za granicą organom ścigania. Jego przeciwieństwem jest system ssący, w którym organy te posiadałyby bezpośredni dostęp do baz danych. ACTA nie wyklucza tego systemu. Warto w tym miejscu zauważyć pominiętą w dyskusji możliwość zgłoszenia odpowiednich zastrzeżeń przy ratyfikacji – na przykład poprzez klauzulę interpretacyjną, definiującą rozumienie danego pojęcia w państwie ratyfikującym. Byłoby to rozwiązaniem przydatnym zważywszy na uznanie w artykule 44 ACTA za jej teksty autentyczne jedynie treści sformułowanych po angielsku, francusku i hiszpańsku.

Uznanie ACTA za umowę przyjętą przez Unię Europejską może rodzić także kolejne, nie uwzględniane w dyskusji zagadnienia. Najprostszym przykładem może być tu skład tworzonego w rozdziale V tej umowy Komitetu do spraw ACTA. Zgodnie z nim bowiem każda Strona jest w nim reprezentowana – nie wiadomo natomiast, czy w przypadku akceptacji dokumentu przez Wspólnotę, będzie ona posiadać liczbę reprezentantów zgodną z ilością krajów się w niej znajdujących, czy zaledwie jednego. Niewykluczone jest również inne rozwiązanie w tym zakresie, ponieważ zapisy nie precyzują tego zagadnienia, podobnie jak nie precyzują metodyki wyboru przedstawicieli. W przeciwnikach umowy może rodzić to podejrzenie, że powstaje jakiś organ, którego skład nie jest znany i może nie być możliwości jego zmiany.

W praktyce jednak jak już to zostało wspomniane antagoniści umowy podczas fali protestów na ogół skupiali się na kwestiach, które nie zostały wymienione powyżej. Niejednokrotnie pojawiające się w Internecie obrazki stanowiły tłumaczenia tych pochodzących z USA, które stanowiły protest wobec zupełnie innych dokumentów – SOPA oraz PIPA. Pomijając materie kontroli granicznych czy zamienników leków w negacjach skupiano się jedynie na problematyce Internetu, natomiast protesty uliczne powodowały obawy – kilkukrotnie, jak się okazało, uzasadnione – prób dołączenia do nich grup agresywnych bądź próbujących dzięki udziale w nich uzyskać popularność polityczną i innego rodzaju.

Najczęściej jednak powodem protestów było odczucie zagrożenia, że z powodu dystrybuowania plików naruszających prawa autorskie grozić może internaucie odpowiedzialność. Większość nie zdawała sobie sprawy, iż już w obecnie funkcjonującym porządku prawnym może mieć miejsce zwolnienie dostawcy usług internetowych z tajemnicy telekomunikacyjnej na wniosek odpowiednich organów. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że w ostatnim czasie ma to miejsce nie tylko w stosunku do przestępstw, lecz także wykroczeń – uzyskane od operatorów billingi stają się bowiem dowodem uniemożliwiającym odmowę przyjęcia mandatu za rozmowę przez telefon komórkowy podczas jazdy samochodem.

Symptomatyczne, że gwałtowne reakcje i protesty rozpoczęły się bezpośrednio po zamknięciu serwisu Megaupload i upowszechnieniu informacji odnośnie aresztowania jego założyciela Kima Dotcom. Zdarzenie to jednak również miało miejsce na mocy przepisów dotychczasowych. Zauważyć jednak należy, iż Kim planował stworzenie platformy wymiany własności intelektualnej niejako „bez wydawców” i decyzja o jego zatrzymaniu z pewnością była im na rękę.

Przykłady z życia korporacyjnego dowodzą z kolei, że umożliwienie uczestnikom wpływu na oferowany im produkt prowadzić może do zwiększenia jego jakości. Produkt Microsoftu, Kinect, dzięki umożliwieniu wchodzenia „hakerom” w jego programistyczną strukturę wyprzedził produkty konkurencji w zakresie możliwości technicznych. Firma natomiast zdecydowała się na tego rodzaju krok zapewne po obserwacji szybkiego rozwoju programów opartych na systemie OpenSource. Na gdańskiej konferencji dotyczącej wolności w Internecie 4 lutego 2012 padło porównanie ACTA do prawa, które przed wynalezieniem samolotów uznawało własność obszaru położonego nad gruntem i mogłoby stanowić źródło wielu procesów o własność w realiach współczesnych. ACTA w zbliżony sposób cementować może układ dotychczasowy, nie przewidując na dzień dzisiejszy, jakiego rodzaju odkrycia w Internecie mogą wkrótce wystąpić. Funkcjonowanie natomiast portali takich jak Facebook wskazuje, że udział użytkowników w tworzeniu Internetu będzie się zwiększać.

Często lansowane przez zwolenników ACTA twierdzenie, iż przyjęcie dokumentu nie zmieni polskiego prawa spotykało się z równie często z jego podważeniem poprzez pytanie o celowość aprobowania nie wprowadzającej zmian umowy. W istocie, rozumiejąc zmiany dosłownie – jej zaistnienie w obiegu prawnym naszego kraju nie wiązałoby się z tworzeniem nowych przepisów ani nowelizacją dotychczasowych. Doprowadzić jednak może do zmian w praktyce, a więc w interpretacji przez Sądy i organy norm już występujących. Nie warto natomiast bezgranicznie zgadzać się z głosami przeciwników ACTA, iż nie ma potrzeby wprowadzenia zmian w polskim prawie. Warto bowiem postulować za pewnym uproszczeniem i przyspieszeniem procedury umożliwiającej ściganie naruszeń praw własności intelektualnych, na przykład ustalania danych sprawców „ukrywających” się za numerem IP. Na szczęście dostrzeżono, że waga problemów z tym związanych wymaga czytelnej i jawnej procedury. Nie należy do dopuszczalnych sytuacja, w której przyjmowanie umowy odbywa się na obradach komisji Rolnictwa i Rybołówstwa, co rodzi w przeciwnikach podejrzenia o dążenie do ukrycia przed społeczeństwem tego faktu.

Na stan dzisiejszy przeważać zatem zdają się głosy mówiące o konieczności odmiennego niż ACTA regulowania problematyki internetowej. Umieszczenie w jednym akcie prawnym tak odległych od siebie kwestii, jak leki oraz prace naukowe – bo przecież przykładowo profesorom zależy na byciu cytowanymi – utrudnia kompletną regulację materii. Nie bez znaczenia jest fakt niepokojącego rozpoczynania regulacji od kar, nie zaś od praw i wolności przysługujących użytkownikom Internetu. Nawet zresztą w przypadku kar bardziej naturalnym byłoby rozpoczęcie od ujednoliceń w zakresie cięższych przestępstw. Stąd za prawidłowy ruch uznać należy podjętą przez rząd decyzję o tworzeniu karty praw podstawowych dotyczących Internetu. Być może ponownie doprowadzi to do zbliżonych ruchów na płaszczyźnie międzynarodowej, jak miało to miejsce w przypadku akcji „Thank you, Poland”, dotyczącej zdjęcia projektu dyrektywy patentowej z porządku obrad Rady Unii Europejskiej przez Włodzimierza Marcińskiego. Warto zatem oczekiwać na treść karty, która ma być zaprezentowana pod koniec kwietnia.

Wydaje się, że w tej materii warto się śpieszyć, ponieważ coraz częstszą praktyką staje się samowolne regulowanie materii poprzez wykorzystanie faktu nie istnienia żadnych odgórnych przepisów. Wspomniany projekt datowany na październik 2011 nie jest tu jedynym przykładem, bowiem dyskusja na temat ACTA doprowadziła do pominięcia co najmniej dwóch analogicznych problemów. Są to ujednolicenie polityki prywatności zdecydowanej większości produktów Google oraz próby rozszerzenia kontrolującej działalności funkcjonującej w ramach ONZ International Telecommunication Union również o dostawców Internetu. Warto przy okazji dyskusji nad wolnością w Internecie poruszyć także te kwestie.